252 нк несъставомерност
Публикувано на: 07 Сеп 2015, 10:36НЕДЕЛЯ, 23 АВГУСТ 2015 Г.
За даването на парични заеми не се изисква лиценз - даването на пари в заем не следва да се третира като престъпление
В разпоредбата на чл.252 от Наказателния кодекс (НК) е предвидена наказателна отговорност за лицата, извършващи по занятие и без съответно разрешение банкови сделки, за които се изисква такова разрешение по закон.
Съгласно чл.2, ал.1 от ЗКИ банка е юридическо лице, което извършва публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск. По силата на чл. 13 от ЗКИ за извършване на банкова дейност се изисква лиценз, издаден от БНБ.
Нерядко под наказателна отговорност за престъпление по чл.252 от НК биват подвеждани физически лица, предоставили собствени парични средства в заем на трети лица срещу уговорена лихва. Съдебната практика изобилства от случаи, в които лицата, дали три или повече парични заеми, са осъдени за извършването на престъпление по чл.252 от НК и им е наложено наказание лишаване от свобода и конфискация на част от имуществото му.
Съдилищата обикновено отхвърлят възраженията на подсъдимите и техните защитници за несъставомерност на деянието с аргументите, че системното заемане на парични средства срещу насрещна материална облага (уговорени или получени лихви) представлява банково кредитиране, което е поставено под разрешителен или регистрационен режим.
Клиент на кантората ни е подведен под наказателна отговорност за това, че през 2012г. е дал три заема срещу лихва, без да има банков лиценз/разрешение, какъвто според прокуратурата е нужен по закон –престъпление по чл.252,ал.1 от НК, за което е предвидено наказание лишаване от свобода (затвор) от три до пет години и конфискация до 1/2 част от имуществото.
Според нашия анализ на сега действащото и действалото през 2012г. законодателство за даването на парични заеми не се предвижда издаването на банков лиценз или разрешение. Аргументите ни за това са следните: Съгласно чл.3, ал.1, т.3 и чл.3а, ал.1 от ЗКИ предоставянето по занятие на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, не подлежи на лицензиране – т.е режимът не е разрешителен (не е лицензионен). Ако сделките по занятие по чл.3, ал.1, т.3 от ЗКИ (отпускане на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства) , се явяват съществена дейност за лицето, тогава е необходимо то да бъде вписано в публичен регистър на БНБ. Следователно предвиден е регистрационен режим, а не лицензионен. През 2012г. действалото към този времеви период законодателство (чл.3, ал.1, т.3; чл.3, ал.2 от ЗКИ) не е предвиждало лицензионен (разрешителен) режим за отпускане на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства. Тогава действалото законодателство е предвиждало лицата, извършващи такива сделки като основна дейност, да се вписват в публичен регистър. Освен това на регистрация подлежи не всеки, който отпуска заеми със собствени средства, а само онези, за които тази дейност е основна.
Доколкото законът не е предвиждал разрешителен (лицензионен) режим за отпускане на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, то и деянието не съставлява престъпление по чл.252, ал.1 от НК. Един от елементите на престъпния състав, уреден в чл.252, ал.1 от НК, е законодателството да изисква разрешение за осъществяването на съответните банкови сделки.
С цел да сме по-убедителни пред съда в тезата ни, че за даването на парични заеми законът не изисква лиценз (разрешение), отправихме изрично запитване до Българска народна банка (БНБ) – единствената институция в страната, овластена да издава банкови разрешителни (лицензи).
Според отговора на БНБ с изх.№77942 от 21.08.2015г. законът не предвижда разрешителен (респ. лицензионен) режим за даването на заеми под каквато и да е форма, банков лиценз се изисква и издава само за публично привличане на влогове или други възстановими средства, приемане на ценности на депозит и/или дейност като депозитарна и/или попечителска институция. За даването на заеми е предвиден регистрационен режим като финансова институция, но в случаите, когато тази дейност е основна за търговското дружество.
писмо на БНБ с изх.№77942 от 21.08.2015г.
Извършването на сделки, които са с регистрационен режим, т.е според относимата уредба не е нужно визираното в чл. 252, ал. 1 от НК разрешение –банков лиценз, е извън обсега на приложното поле на особената норма на чл.252, ал.1 от НК ипредпоставя оправдаване на подсъдимия по повдигнатото му от прокуратурата обвинение – виж по аналогия Решение № 75 от 5.03.2015 г. на ВКС по н. д. № 1945/2014 г., III н. о., НК.
Изхождайки от горното, нашият екип си постави отговорната и нелека задача, с поемане на това дело на нашия клиент, да допринесе за развитието на съдебната практика, която към момента категорично отхвърля възраженията на подсъдимите и техните адвокати за несъставомерност на деянието и обикновено третира като престъпление по чл.252 от НК даването на парични заеми без лиценз. Горещо се надяваме тезата ни за несъставомерност на деянието поради липса на изискване в законодателството за издаване на банков лиценз/разрешение за даване на парични заеми да бъде възприета като прецедент спрямо сега установената съдебна практика и да доведе до нейната промяна. В този блог ще продължим да информираме заинтересованите за развитието на случая.
За даването на парични заеми не се изисква лиценз - даването на пари в заем не следва да се третира като престъпление
В разпоредбата на чл.252 от Наказателния кодекс (НК) е предвидена наказателна отговорност за лицата, извършващи по занятие и без съответно разрешение банкови сделки, за които се изисква такова разрешение по закон.
Съгласно чл.2, ал.1 от ЗКИ банка е юридическо лице, което извършва публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск. По силата на чл. 13 от ЗКИ за извършване на банкова дейност се изисква лиценз, издаден от БНБ.
Нерядко под наказателна отговорност за престъпление по чл.252 от НК биват подвеждани физически лица, предоставили собствени парични средства в заем на трети лица срещу уговорена лихва. Съдебната практика изобилства от случаи, в които лицата, дали три или повече парични заеми, са осъдени за извършването на престъпление по чл.252 от НК и им е наложено наказание лишаване от свобода и конфискация на част от имуществото му.
Съдилищата обикновено отхвърлят възраженията на подсъдимите и техните защитници за несъставомерност на деянието с аргументите, че системното заемане на парични средства срещу насрещна материална облага (уговорени или получени лихви) представлява банково кредитиране, което е поставено под разрешителен или регистрационен режим.
Клиент на кантората ни е подведен под наказателна отговорност за това, че през 2012г. е дал три заема срещу лихва, без да има банков лиценз/разрешение, какъвто според прокуратурата е нужен по закон –престъпление по чл.252,ал.1 от НК, за което е предвидено наказание лишаване от свобода (затвор) от три до пет години и конфискация до 1/2 част от имуществото.
Според нашия анализ на сега действащото и действалото през 2012г. законодателство за даването на парични заеми не се предвижда издаването на банков лиценз или разрешение. Аргументите ни за това са следните: Съгласно чл.3, ал.1, т.3 и чл.3а, ал.1 от ЗКИ предоставянето по занятие на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, не подлежи на лицензиране – т.е режимът не е разрешителен (не е лицензионен). Ако сделките по занятие по чл.3, ал.1, т.3 от ЗКИ (отпускане на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства) , се явяват съществена дейност за лицето, тогава е необходимо то да бъде вписано в публичен регистър на БНБ. Следователно предвиден е регистрационен режим, а не лицензионен. През 2012г. действалото към този времеви период законодателство (чл.3, ал.1, т.3; чл.3, ал.2 от ЗКИ) не е предвиждало лицензионен (разрешителен) режим за отпускане на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства. Тогава действалото законодателство е предвиждало лицата, извършващи такива сделки като основна дейност, да се вписват в публичен регистър. Освен това на регистрация подлежи не всеки, който отпуска заеми със собствени средства, а само онези, за които тази дейност е основна.
Доколкото законът не е предвиждал разрешителен (лицензионен) режим за отпускане на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, то и деянието не съставлява престъпление по чл.252, ал.1 от НК. Един от елементите на престъпния състав, уреден в чл.252, ал.1 от НК, е законодателството да изисква разрешение за осъществяването на съответните банкови сделки.
С цел да сме по-убедителни пред съда в тезата ни, че за даването на парични заеми законът не изисква лиценз (разрешение), отправихме изрично запитване до Българска народна банка (БНБ) – единствената институция в страната, овластена да издава банкови разрешителни (лицензи).
Според отговора на БНБ с изх.№77942 от 21.08.2015г. законът не предвижда разрешителен (респ. лицензионен) режим за даването на заеми под каквато и да е форма, банков лиценз се изисква и издава само за публично привличане на влогове или други възстановими средства, приемане на ценности на депозит и/или дейност като депозитарна и/или попечителска институция. За даването на заеми е предвиден регистрационен режим като финансова институция, но в случаите, когато тази дейност е основна за търговското дружество.
писмо на БНБ с изх.№77942 от 21.08.2015г.
Извършването на сделки, които са с регистрационен режим, т.е според относимата уредба не е нужно визираното в чл. 252, ал. 1 от НК разрешение –банков лиценз, е извън обсега на приложното поле на особената норма на чл.252, ал.1 от НК ипредпоставя оправдаване на подсъдимия по повдигнатото му от прокуратурата обвинение – виж по аналогия Решение № 75 от 5.03.2015 г. на ВКС по н. д. № 1945/2014 г., III н. о., НК.
Изхождайки от горното, нашият екип си постави отговорната и нелека задача, с поемане на това дело на нашия клиент, да допринесе за развитието на съдебната практика, която към момента категорично отхвърля възраженията на подсъдимите и техните адвокати за несъставомерност на деянието и обикновено третира като престъпление по чл.252 от НК даването на парични заеми без лиценз. Горещо се надяваме тезата ни за несъставомерност на деянието поради липса на изискване в законодателството за издаване на банков лиценз/разрешение за даване на парични заеми да бъде възприета като прецедент спрямо сега установената съдебна практика и да доведе до нейната промяна. В този блог ще продължим да информираме заинтересованите за развитието на случая.